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« Les Cahiers de la justice » tentent de cerner les frontières du consentement

A l’heure de #metoo, Les Cahiers de la justice, la revue de l’Ecole nationale de la magistrature, explore dans un numéro passionnant les mille et une facettes d’une notion qui est au cœur des débats contemporains sur le viol : le consentement. Ce concept qui semble tracer une frontière simple entre les violences sexuelles et les relations librement consenties « bouscule le champ du droit et trouble le juge », constate le directeur scientifique des Cahiers, le magistrat Denis Salas : si le droit repère aisément la « volonté claire et dûment formulée », il peine à saisir, dans les « silences, les hésitations, les regards et les échanges », la gamme subtile de sentiments qui séparent un oui clairement affiché d’un refus manifeste.

Violence morale

Pour tenter de cerner la notion de consentement, la revue s’aventure dans l’univers de la prison, du soin ou du droit d’auteur, mais elle s’attarde surtout sur la question du viol. En France comme dans beaucoup d’autres pays, la législation esquive le débat sur l’accord de la victime : elle définit le viol, non comme une relation sexuelle non consentie, mais comme un acte fondé sur la « violence, la contrainte, la menace ou la surprise ». Dans un article consacré à la « centralité du consentement », la juriste Catherine Le Magueresse souligne que cette approche est un héritage de la tradition pénale française : historiquement, le viol n’existait que si l’agresseur utilisait la violence physique – il faudra attendre le XIXe siècle pour que la violence morale soit prise en compte.

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Catherine Le Magueresse plaide avec conviction, dans la revue, pour le dépassement de cette conception « archaïque » du viol. « Et si, au lieu d’exiger de la victime qu’elle résiste, on demandait à la personne qui a initié l’activité sexuelle de s’assurer du consentement positif de l’autre ? », écrit-elle. Le Canada, depuis 1992, et la Suède, depuis 2018, demandent ainsi au juge de s’intéresser, non à la violence de l’auteur, mais à l’accord plein et entier de la plaignante. Dans un long article, la juriste Carole Hardouin-Le Goff démontre cependant que ce travail n’a rien d’aisé : comment s’appuyer sur des notions « floues, molles, parfois insaisissables et impraticables » comme le discernement ou l’abus de vulnérabilité ? Faut-il que le juge exige une « extériorisation de l’absence de consentement » ?

Le cas des viols sur mineurs

S’il est un domaine dans lequel la question complexe du consentement a été totalement évacuée, ce sont les viols sur mineurs. Depuis la loi française de 2021, toute relation sexuelle avec un enfant de moins de 15 ans est considérée comme un viol – même en l’absence de violence, de contrainte, de menace ou de surprise. Si la magistrate Claire Saas regrette que ce texte rende le droit incertain, la juriste Carole Hardouin-Le Goff salue un « progrès indéniable qui anoblit notre code pénal » : en instaurant l’« abandon radical et résigné » de la notion de consentement, cette loi prend acte du fait que les enfants n’ont pas un développement psychosexuel suffisant pour « comprendre et accepter, bref pour consentir ».

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